فصل: كتاب المفقود

كتاب الإباق

كل من الإباق واللقيط واللقطة متحقق فيه عرضة الزوال والتلف إلا أن التعرض له بفعل فاعل مختار في الإباق، فكان الأنسب تعقيب الجهاد به بخلاف اللقطة واللقيط، وكذا الأولى فيه وفي اللقطة الترجمة بالباب لا بالكتاب، كذا في فتح القدير وفيه نظر؛ لأن خوف التلف من حيث الذات في اللقيط أكثر من اللقطة فناسب ذكره عقيب الجهاد، وأما التلف في الآبق فإنما هو من حيث الانتفاع للمولى لا من حيث الذات؛ لأنه لو لم يعد إلى مولاه لا يموت بخلاف اللقيط فإنه لصغره إن لم يرفع يموت، فالأنسب ترتيب المشايخ كما لا يخفى، وكذا تعبيرهم بالكتاب لكل من الثلاثة أنسب من الباب لما أن مسائل كل منها مستقلة لم تدخل في شيء قبلها ولا بعدها، وفي القاموس أبق العبد كسمع وضرب ومنع أبقا ويحرك وإباقا ككتاب ذهب بلا خوف ولا كد عمل أو استخفى، ثم ذهب فهو آبق وأبوق، وجمعه ككفار وركع‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي المصباح الأكثر أنه من باب ضرب‏.‏ ا هـ‏.‏ ولما كان الهرب لا يتحقق إلا بالقصد لم يحتج إلى زيادته كما في العناية، وأما الضال فليس فيه قصد التغيب، بل هو المنقطع عن مولاه لجهله بالطريق إليه كذا في فتح القدير‏.‏ قوله ‏(‏‏:‏ أخذه أحب إن يقو عليه‏)‏ أي يقدر عليه لما فيه من إحيائه؛ لأنه هالك في حق المولى فيكون الرد إحياء له قيد بقدرته على أخذه؛ لأنه لو لم يقدر فلا استحباب ولم يذكر ما إذا خاف هلاكه لو لم يأخذه، وصرح في البدائع بأن حكم أخذه حكم أخذ اللقطة فعلى هذا يفترض أخذه إن خاف ضياعه ويندب إن لم يخف ويحرم أخذه لنفسه ويستحب تركه إن لم يأمن على نفسه، ولم يذكر المصنف كثيرا من أحكامه بعد أخذه، قال في البدائع إن شاء الآخذ أمسكه حتى يجيء صاحبه وإن شاء ذهب به إلى صاحبه فإن ادعى إنسان أنه عبده وبرهن دفعه إليه واستوثق بكفيل إن شاء لجواز أن يدعيه آخر، وإن لم يبرهن وأقر العبد لمدعيه دفعه إليه أيضا لعدم المنازع ويأخذ كفيلا فإن طالت المدة باعه القاضي وحفظ ثمنه لصاحبه فإن جاء صاحبه بعده وبرهن دفع الثمن إليه وليس له نقض البيع؛ لأن بيع القاضي بولاية شرعية، ولو زعم المدعي أنه دبره وكاتبه لم يصدق في نقض البيع‏.‏ ا هـ‏.‏ وسيأتي حكم نفقته آخرا‏.‏ ويستحلف القاضي مدعيه مع البرهان بالله أنه باق إلى الآن في ملكك لم يخرج ببيع ولا هبة كما في فتح القدير وفي الظهيرية ينبغي للراد أن يأتي به إلى الإمام عند السرخسي وخيره الحلواني، وإذا جاء به إلى القاضي هل يصدقه القاضي بلا بينة‏؟‏ اختلف المشايخ فيه كما اختلفوا في نصب القاضي خصما لمدعيه حتى تقبل بينته ولم يذكره محمد كما اختلفوا في أخذ الكفيل من مدعيه بعد البرهان كما اختلفوا في أخذ الضال، وإذا أبق العبد وذهب بمال المولى فجاء به رجل، وقال لم أجد معه شيئا فالقول قوله ولا شيء عليه ولا يكون وصول يده إلى العبد دليلا على وصول يده إلى المالية‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ومن رده من مدة سفر فله أربعون درهما‏)‏ جعلا له استحسانا يستحقها على مولاه بلا شرط؛ لأن الصحابة رضي الله عنهم اتفقوا على أصل وجوب الجعل إلا أن منهم من جعله أربعين ومنهم من أوجب دونه فأوجب الأربعين في مسيرة السفر وما دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا فلو جاء بالآبق رجل فأنكر مولاه إباقه فالقول له فإن برهن أنه أبق أو أن مولاه أقر بذلك قبلت‏.‏ كذا في الجوهرة قيد بالآبق؛ لأنه لا جعل لراد الضال؛ لأنه بالسمع ولا سمع في الضال فامتنع؛ ولأن الحاجة إلى صيانة الضال دونها في الآبق؛ لأنه لا يتوارى والآبق يختفي، وهذا مما فارق فيه الآبق فيه، وكذا في حبسه فإن الآبق إذا رفع إلى الإمام يحبسه ولا يحبس الضال؛ لأنه لا يؤمن على الآبق من الإباق ثانيا بخلاف الضال، وكذا لا يأخذه الواجد، بل تركه أفضل على أحد القولين؛ لأنه لا يبرح من مكانه فيجده المالك بخلاف الآبق، وكذا لا جعل لراد الصبي الحر‏.‏ أطلق الراد فشمل ما إذا كان اثنين فيشتركان في الأربعين إذا رداه لمولاه كما في الحاوي وشمل ما إذا رده محرمه إليه فهو كالأجنبي لكن يرد عليه ما إذا رده من في عيال سيده إليه وأنه لا جعل له، وكذا يرد عليه ما إذا رده الأبوان أو أحدهما ولم يكن في عياله لا جعل له، وكذا يرد عليه لو رده الابن إلى أبيه وليس في عياله أو أحد الزوجين إلى الآخر، وكذا يرد عليه لو رده الوصي إلى اليتيم، وكذا من يعول اليتيم إذا رد آبقه وليس بوصي، وكذا يرد عليه لو كان مالكه قد استعاذ به كما لو قال لرجل إن عبدي قد أبق فإذا وجدته فخذه كما في فتح القدير، وشرط في التتارخانية أن يقول له نعم معللا بأنه قد وعد له الإعانة، وكذا يرد عليه لو رده السلطان أو الشحنة أو الخفير لوجوب الفعل عليهم فالوارد إحدى عشرة فلو قال إذا كان الراد يحفظ مال السيد أو يخدمه أو استعان به لسلم من الإيراد كما لا يخفى وشمل ما إذا كان الراد بالغا أو صبيا حرا أو عبدا؛ لأن الصبي من أهل استحقاق الأجر بالعمل‏.‏ وكذا العبد إلا أن الجعل لمولاه؛ لأنه ليس من أهل ملك المال، كذا في البدائع وشمل ما إذا رده بنفسه أو نائبه‏.‏ قال في المحيط أخذ آبقا من مسيرة سفر فدفعه إلى رجل وأمره أن يأتي به إلى مولاه وأن يأخذ منه الجعل جاز وذكر في آخر الباب لو أخذ عبدا آبقا فاغتصبه منه رجل وجاء به لمولاه فدفعه إليه وأخذ جعله، ثم جاء الذي أخذه فأقام البينة أنه أخذه من مسيرة ثلاثة أيام فإنه يأخذ من مولاه الجعل ثانيا ويرجع المولى على الغاصب بما دفع إليه؛ لأنه أخذه بغير حق‏.‏ ا هـ‏.‏ وأطلق في السيد فشمل البالغ والصبي فيجعل الجعل في ماله وشمل ما إذا كان متعددا فالجعل على قدر النصيب فلو كان البعض غائبا فليس للحاضر أن يأخذه حتى يعطي تمام الجعل ولا يكون متبرعا بنصيب الغائب فيرجع عليه وأطلق في المردود فشمل ما إذا كان صغيرا فهو كالكبير، ذكره الحاكم في الكافي لكن ذكر بعده، وإذا أبقت الأمة ولها صبي رضيع فردهما رجل كان له جعل واحد فإن كان ابنها غلاما قد قارب الحلم فله الجعل ثمانون درهما‏.‏ ا هـ‏.‏ قيد ولد الآبقة بالمراهق ولم يقيد أولا فالظاهر أن الصغير إن لم يكن تبعا لأحد أبويه لا يشترط أن يكون مراهقا وإلا فهو شرط لكن لا بد من تقييده بالعقل، قال في التتارخانية وما ذكر من الجواب في الصغير محمول على ما إذا كان يعقل الإباق أما إذا كان لا يعقل فهو ضال لا يستحق له الجعل‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي المصباح الجعل بالضم الأجر يقال جعلت له جعلك والجعالة بكسر الجيم وبعضهم يحكي التثليث والجعيلة مثل الكريمة لغات في الجعل‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو قيمته أقل منه‏)‏ أي ولو كانت قيمة المردود أقل من الأربعين فالواجب الأربعون عند أبي يوسف؛ لأن التقدير بها ثبت بالنص فلا ينقص عنها ولذا لا يجوز الصلح على الزيادة بخلاف الصلح على الأقل؛ لأنه حط منه، وقال محمد يقضي بقيمته إلا درهما؛ لأن المقصود إحياء مال المالك فلا بد أن يسلم له شيء تحقيقا للفائدة ولم يذكر في الهداية فيه قولا للإمام وذكره صاحب البدائع والإسبيجابي مع محمد فكان هو المذهب ولذا ذكره القدوري، وفي التتارخانية لو مات العبد بعد الرد لم يبطل حقه في الجعل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإن رده لأقل منها فبحسابه‏)‏ إلخ أي لو رد الآبق لأقل من ثلاثة أيام تقسم الأربعون على الأيام الثلاثة لكل يوم ثلاثة عشر وثلث إذ هي أقل مدة السفر، وقد استفيد منه أن ما زاد على الثلاث كالثلاثة بخلاف ما نقص عنها، وظاهر ما في الهداية وغيرها تضعيف ما في الكتاب وأن المذهب الرضخ له باصطلاحهما أو يفوض إلى رأي القاضي وفي الينابيع العرض إلى رأي الإمام وهو الأشبه بالاعتبار وفي الإبانة وهو الصحيح وفي الغياثية وعليه الفتوى، كذا في التتارخانية وفي المحيط رجلان أتيا به فبرهن أحدهما أنه أخذه من مسيرة ثلاثة أيام، والثاني أنه من مسيرة يومين فعلى المولى جعل تام ويكون للأول جعل يوم خاصة ويكون جعل يومين بينهما نصفين، ولو أقام أحدهما البينة أنه أخذه بالكوفة وأقام آخر أنه أخذه في طريق البصرة على مسيرة يومين فقد علمت أن إحدى البينتين كاذبة فعلى المولى جعل تام ويكون للذي أقام البينة أنه أخذه بالكوفة ثلث الجعل ويكون الباقي بينهما نصفين ا هـ‏.‏ وفي القاموس رضخ له كمنع وضرب أعطاه عطاء غير كثير ا هـ‏.‏ أطلق في الأقل فشمل ما إذا رده في المصر فإنه يرضخ له كما لو رده من خارج وهو المذكور في الأصل، وعن أبي حنيفة لا شيء له في المصر والأول هو الصحيح كذا في التتارخانية

قوله ‏(‏‏:‏ وأم الولد والمدبر كالقن‏)‏ لما فيه من إحياء ملكه وقيده في الهداية بأن يكون الرد في حياة المولى ولا حاجة إليه؛ لأنهما يعتقان بموته ولا شيء في رد الحر، وهذا ظاهر في أم الولد؛ لأنه لا سعاية عليها بعد موته، وكذا في المدبر الذي لا سعاية عليه بأن يكون للمولى مال سواه، وأما إذا لم يكن له غيره فكذلك لا جعل للراد؛ لأنه حر عندهما مستسعى عنده وهو كالمكاتب ولا جعل لراد المكاتب ولذا قيد بأم الولد والمدبر للاحتراز عنه؛ لأن المكاتب أحق بمكاسبه فلا يوجد فيه إحياء مال المولى، ولو رد القن بعد موت مولاه وجب الجعل إن كان الراد أجنبيا وإن كان وارثا ينظر فإن أخذه بعد موت المولى لا يستحق شيئا؛ لأن العمل يقع في محل مشترك بينه وبين بقية الورثة وإن أخذه في حياته، ثم مات استحقه في حصة غيره عندهما خلافا لأبي حنيفة، والراد أحق بالعبد من سائر الغرماء حتى يعطى الجعل فيقدم على سائر الديون ويعطى من ثمنه، ثم يقسم الباقي بين الغرماء كذا في البدائع، وكذا لو كان الآبق مأذونا في التجارة وعليه دين محيط فالجعل على مولاه فإن امتنع بيع في الجعل وما فضل يصرف للغرماء كذا في التتارخانية

قوله ‏(‏‏:‏ وإن أبق من الراد لا يضمن‏)‏؛ لأنه أمانة في يده إذا أشهد أنه أخذه ليرده كما سيأتي ولم يذكر سقوط الجعل قالوا ولا جعل له؛ لأنه في معنى البائع من المالك ولهذا كان له أن يحبس الآبق حتى يستوفي الجعل بمنزلة البائع يحبس المبيع لاستيفاء الثمن، وكذا إذا مات في يده لا شيء له ولا عليه، ولو أعتقه المولى كما لقيه صار قابضا بالاتفاق كما في العبد المشترى، وكذا إذا باعه من الراد لسلامة البدل له‏.‏ والرد وإن كان له حكم البيع لكنه بيع من وجه فلا يدخل تحت النهي الوارد عن بيع ما لم يقبض فجاز كذا في الهداية‏.‏ وقوله كما لقيه ليس بقيد، بل لو أعتقه بعدما سار به الراد ثلاثة أيام أو أكثر ليرده، ثم أبق بعده فإن الجعل لا يسقط كما صرح به في المحيط، بخلاف ما إذا سار به أقل من ثلاثة أيام، وقال أبو حنيفة إن كان المولى دبره، ثم هرب فلا جعل له؛ لأن بالتدبير لم يزل الرق وسبب الاستحقاق هو الرد إلى المولى في حالة الرق ولم يرده‏.‏ ا هـ‏.‏ ولم يذكر المصنف حكم ما إذا رده آخر بعدما أبق من الأول، وذكر في المحيط أن الأول إذا أدخله المصر فهرب منه فأخذه آخر ورده إلى مولاه فلا جعل لواحد منهما وإن خرج من المصر ورده الثاني من مسيرة سفر فله الجعل، ولو أخذ الآبق من مسيرة سفر فسار به يوما، ثم أبق منه متوجها إلى بلد مولاه ولا يريد أن يرجع إلى مولاه فإن أخذه الذي كان أخذه ثانيا فسار به اليوم الثالث فرده فله ثلثا الجعل جعل اليوم الأول والثالث فإن أخذه مولاه أو رجع العبد إلى مولاه فلا جعل للآخذ؛ لأنه لم يدفعه إلى مولاه، ولو كان العبد لم يأبق من الآخذ ولكن فارقه وجاء إلى مولاه متوجها لا يريد الإباق فللآخذ جعل يوم؛ لأنه لم يتمرد من الآخذ، بل منقاد له فلم تنقطع يده عنه فصار كأنه رده إلى مولاه، ولو أخذ عبدا آبقا من مسيرة سفر فسار به يوما، ثم دفعه إلى آخر أو باعه منه أو وهبه وسلمه وأمر أن يدفعه إلى مولاه فدفعه أو سار العبد بنفسه فللآخذ جعل اليوم الأول ولا شيء للمدفوع إليه‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويشهد أنه أخذه ليرده‏)‏ أي يشهد الآخذ للآبق، ولو قال أن أشهد أنه أخذه ليرده لكان أولى ليكون شرطا لعدم ضمانه بإباقه من يده فإن الإشهاد لنفي الضمان عن آخذه شرط عندهما خلافا لأبي يوسف كما تقدم في اللقطة لكن لم يعلقه به ليفيد أن الإشهاد شرط لاستحقاق الجعل أيضا حتى لو رده من لم يشهد وقت الأخذ لا جعل له عندهما؛ لأن تركه الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه فصار كما إذا اشتراه من الآخذ أو اتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له؛ لأنه أخذه لنفسه إلا إذا أشهد أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في أداء الثمن واتفقوا أنه لو أقر أنه أخذه لنفسه فلا جعل له‏.‏ والحاصل أنه إن أشهد أنه أخذه ليرده استحق الجعل وانتفى الضمان عنه بموته وإباقه وإلا لا لكن ينبغي أن يكون الإشهاد شرطا لهما عند التمكن أما إذا لم يتمكن منه فلا اتفاقا كما تقدم نظيره في اللقطة وأن القول قوله في أنه لم يتمكن منه، ثم رأيت التصريح به في التتارخانية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وجعل الرهن على المرتهن‏)‏ لأنه أحيا ماليته بالرد وهي حق المرتهن إذ الاستيفاء منها والجعل في مقابلة إحياء المالية فيكون عليه أطلقه فأفاد أن الرد في حياة الراهن وبعده سواء؛ لأن الرهن لا يبطل بالموت لكن يرد على إطلاقه ما إذا كانت قيمته أكثر من الدين فليس الكل عليه فإنما عليه بقدر دينه والباقي على الراهن؛ لأن حقه في القدر المضمون فصار كثمن الدواء وتخليصه من الجناية بالفداء وأشار بوجوبه على المرتهن الذي ليس بمالك للرقبة لكون المنفعة عائدة إليه لكونه مضمونا عليه إلى أن العبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر إذا أبق فالجعل على صاحب الخدمة؛ لأن المنفعة له فإذا انقضت الخدمة رجع صاحب الخدمة على صاحب الرقبة أو بيع العبد فيه وإلى أن المأذون المديون لو أبق فأداء الجعل على من يقع الرد له وهو من يستقر الملك له فإن اختار المولى قضاء دينه كان الجعل عليه وإن اختار بيعه كان الجعل في الثمن يبتدأ به كما أسلفناه ولا شيء على المشتري وإلى أن الآبق لو كان جنى خطأ لا في يد الآخذ فإنه على من سيصير له إن اختار المولى فداءه فهو عليه لعود منفعته إليه وإن اختار دفعه إلى الأولياء فعليهم لعودها إليهم فلو دفع المولى الجعل وأخذه، ثم قضى عليه بدفعه إلى الأولياء فله الرجوع على المدفوع إليه بالجعل كما لو باعه القاضي في الدين فإن المولى يأخذ جعله الذي دفعه من ثمنه، كذا في المحيط قيدنا بكونه خطأ؛ لأنه لو كان قتل عمدا، ثم رده فلا جعل له على أحد وقيد بكون الجناية لم تكن وهي في يده إذ لو جنى الآبق في يد الآخذ فلا جعل له على أحد، ولو جنى إباقه قبل أن يأخذه فإن قتل فلا شيء له وإن دفع إلى الولي فعليه الجعل، كذا في المحيط‏.‏ فجنايته على ثلاثة أوجه كما علمت وإلى أن العبد المغصوب لو أبق من غاصبه فالجعل على الغاصب ودل بمفهومه أنه لو رد الموهوب فالجعل على الموهوب له سواء رجع الواهب في الهبة بعد الرد أو لم يرجع؛ لأن المالك له وقت الرد المنتفع به إنما هو الموهوب له، ولو وهبه للآخذ فإن كان قبل قبض المولى فلا جعل وإلا فعلى المولى بخلاف ما إذا باعه منه فإن الجعل له مطلقا كذا في المحيط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأمر نفقته كاللقطة‏)‏ أي وحكم نفقة الآبق كحكم نفقة اللقطة؛ لأنه لقطة حقيقة فلو أنفق عليه الآخذ بلا أمر القاضي كان متبرعا وبإذنه كان له الرجوع بشرط أن يقول على أن يرجع على الأصح وله أن يحبسه للنفقة الدين فإن طالت المدة ولم يجئ صاحبه باعه القاضي وحفظ ثمنه كما قدمناه وأسلفنا أن القاضي لا يؤجره بخلاف اللقطة وأنه يحبسه تعزيرا له بخلاف الضال وقدر التتارخانية مدة حبسه بستة أشهر، ثم يبيعه بعدها قال وينفق عليه مدة الحبس من بيت المال، وسيأتي حكم بيع الآبق وهبته في البيوع الفاسدة وإعتاقه جائز، ولو عن كفارة ظهار ولا تقطع يده بسرقة تثبت عليه حتى يحضر مولاه خلافا لأبي يوسف وإن أجره رجل فالأجر له ويتصدق به وإن دفعه إلى المولى كان له حلالا استحسانا، كذا في التتارخانية والله سبحانه وتعالى أعلم

كتاب المفقود

من فقده يفقده فقدا وفقدانا وفقدا عدمه فهو فقيد ومفقود كذا في القاموس‏.‏

قوله ‏(‏وهو غائب لم يدر موضعه‏)‏ يعني لم تدر حياته ولا موته فالمدار إنما هو على الجهل بحياته وموته لا على الجهل بمكانه فإنهم جعلوا منه كما في المحيط المسلم الذي أسره العدو ولا يدرى أحي أم ميت مع أن مكانه معلوم وهو دار الحرب فإنه أعم من أن يكون عرف أنه في بلدة معينة من دار الحرب أو لا وحاصل ما ذكره المصنف من أحكامه أن له حكمين حكما في الحال وحكما في المآل، فالأصل في الأول أنه حي في حق نفسه حتى لا يورث عنه ماله ولا تتزوج نساؤه وميت في حق غيره حتى لا يرث من أحد ولا يقسم ماله بين ورثته ما لم يثبت موته ببينة أو يبلغ سنا سيبينه المصنف، وأما الحكم المآلي فهو الحكم بموته بمضي مدة معينة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فينصب القاضي من يأخذ حقه ويحفظ ماله ويقوم عليه‏)‏ لأن القاضي نصب ناظرا لكل عاجز عن النظر لنفسه والمفقود بهذه الصفة وصار كالصبي والمجنون وفي نصب الحافظ لماله والقائم عليه نظر له لكن عند الحاجة فلو كان له وكيل، ثم فقد ينبغي أن لا ينصب القاضي وكيلا؛ لأنه لا ينعزل بفقد موكله إذا كان وكيلا في الحفظ لما في الولوالجية والتجنيس رجل غاب وجعل داره في يد رجل ليعمرها أو دفع ماله ليحفظه وفقد الدافع فله أن يحفظه وليس له أن يعمر الدار إلا بإذن الحاكم؛ لأنه لعله مات ولا يكون الرجل وصيا ا هـ‏.‏ أطلق الحق فشمل الأعيان والديون من الغلات وغيرها ما كان في بيته أو عند أمنائه ولا يخفى أنه يقبض غلاته والديون المقر بها؛ لأنه من باب الحفظ فيخاصم في دين وجب بعقده؛ لأنه أصيل في حقوقه ولا يخاصم في الذي تولاه المفقود ولا في نصيب له في عقار أو في عروض في يد رجل؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه إنما هو وكيل في القبض من جهة القاضي وأنه لا يملك الخصومة بلا خلاف وإنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين، وإذا كان كذلك تضمن الحكم به قضاء على الغائب وأنه لا يجوز إلا إذا رده القاضي وقضى به؛ لأنه مجتهد فيه، كذا في الهداية‏.‏ وأورد عليه أن المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه على إمضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف أجيب بأن المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أو لا فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في القذف واستشكله الشارح بأن الاختلاف إنما هو في نفس القضاء وإلا لم يتصور الاختلاف في نفس القضاء فلا ينفذ حكمه إلا بتنفيذ قاض آخر ولهذا قال الشارح في كتاب القضاء إن الأصح أنه لا ينفذ إلا بتنفيذ قاض آخر؛ لأن الاختلاف في نفس القضاء وتبعه المحقق ابن الهمام هناك لكن ذكر هنا عن الخلاصة أن الفتوى على النفاذ، والحاصل أن في نفاذ القضاء على الغائب روايتين فصححوا في باب المفقود رواية النفاذ وفي كتاب القضاء رواية عدمه لكن وقع الاشتباه بين أهل العصر في المراد بالقاضي على الغائب هل المراد به الأعم من الحنفي وغيره أو المراد غير الحنفي، ومنشؤه فهم عبارة الهداية وغيرها هنا حيث قالوا إذا رآه القاضي نفذ هل المراد أنه رأي له واعتقاد فيخرج الحنفي؛ لأنه لا يرى القضاء على الغائب أو المراد إذا رآه القاضي مصلحة فقال في العناية إلا إذا رآه القاضي أي جعل ذلك رأيا له وحكم به، وقال في فتح القدير أي رأى القاضي المصلحة في الحكم على الغائب أو له ا هـ‏.‏ وقال الشارحون وصاحب الخلاصة والبزازية في توجيه الجواب عما أورد أن المجتهد فيه نفس القضاء رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ، وهو موافق لما في العناية المقتضي لتخصيص القاضي بغير الحنفي ومن العجب ما في الخلاصة من نقل الإجماع على نفاذ القضاء على الغائب لو فعل وإنما الخلاف في أنه هل يقضي وينصب وكيلا عن الغائب أم لا وستزداد وضوحا في كتاب القضاء إن شاء الله تعالى‏.‏ والحاصل أنه لا تسمع الدعوى ولا تقبل البينة فيما لو ادعى إنسان على المفقود دينا أو وديعة أو شركة في عقار أو رقيق أو ردا بعيب أو مطالبة لاستحقاق لعدم الخصم؛ لأن منصوب القاضي ليس بخصم، وكذا ورثته؛ لأنهم يرثونه بعد موته ولم يثبت ولم يذكر المصنف بيع شيء من ماله وفي الهداية، ثم ما كان يخاف عليه الفساد يبيعه القاضي؛ لأنه يتعذر عليه حفظ صورته ومعناه فينظر له بحفظ المعنى ولا يبيع ما لا يخاف عليه الفساد في نفقة ولا غيرها؛ لأنه لا ولاية له على الغائب إلا في حفظ ماله فلا يسوغ له ترك حفظ الصورة وهو ممكن

قوله ‏(‏‏:‏ وينفق على قريبه ولاد أو زوجته‏)‏ يعني من مال المفقود، والأصل فيه أن كل من يستحق النفقة في ماله حال حضرته بغير قضاء القاضي ينفق عليه من ماله في غيبته؛ لأن القضاء حينئذ يكون إعانة وكل من لا يستحقها في حضرته إلا بالقضاء لا ينفق عليه من ماله في غيبته؛ لأن النفقة حينئذ تجب بالقضاء والقضاء على الغائب ممتنع فمن الأول الأولاد الصغار والإناث من الكبار وألزمني من الذكور الكبار ومن الثاني الأخ والأخت والخال والخالة وكل محرم لما قدمناه في النفقات، أطلق في الإنفاق من ماله وهو مقيد بالدراهم والدنانير؛ لأن حقهم في الملبوس والمطعوم فإذا لم يكن ذلك في ماله يحتاج إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان والتبر بمنزلتهما في هذا الحكم؛ لأنه يصلح قيمة كالمضروب وتقدم في النفقات استثناء الأب فإن له بيع العروض، وفي التتارخانية ويباع في النفقة ما سوى العقار ولم يقيد بفقرهم لما علم في النفقات أنه لا بد منه إلا الزوجة فإنها تستحق النفقة وإن كانت غنية ولم يبين من تحت يده المال لما قدمه في النفقات أنه إذا كان المال وديعة أو دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع والمديون مقرين بالدين الوديعة والنكاح والنسب‏.‏ وهذا إذا لم يكونا ظاهرين عند القاضي فإن كانا ظاهرين لا حاجة إلى الإقرار وإن كان أحدهما ظاهرا الوديعة والدين أو النكاح والنسب يشترط الإقرار بما ليس بظاهر، هذا هو الصحيح وإن دفع المودع بنفسه أو من عليه الدين بغير أمر القاضي يضمن المودع ولا يبرأ المديون؛ لأنه ما أدى إلى صاحب الحق ولا إلى نائبه بخلاف ما إذا دفع بأمر القاضي؛ لأن القاضي نائب عنه وإن كان المودع والمديون جاحدين أصلا أو كانا جاحدين الزوجية والنسب لم ينتصب أحد من مستحقي النفقة خصما في ذلك؛ لأن ما يدعيه للغائب لم يتعين سببا لثبوت حقه وهو النفقة؛ لأنها كما تجب في هذا المال تجب في مال آخر للمفقود، وأما إذا نصب القاضي من يخاصم في ذلك فله ذلك كما في التتارخانية ولم يذكر المصنف أخذ الكفيل منهم لما قدمه أنه يأخذ كفيلا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يفرق بينه وبينها‏)‏ أي وبين زوجته لقوله عليه السلام في امرأة المفقود «إنها امرأته حتى يأتيها البيان» وقول علي رضي الله عنه فيها هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يتبين موت أو طلاق خرج بيانا للبيان المذكور في المرفوع؛ ولأن النكاح عرف ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح بالشك وعمر رضي الله عنه رجع إلى قول علي ولا معتبر بالإيلاء؛ لأنه كان طلاقا معجلا فاعتبر في الشرع مؤجلا فكان موجبا للفرقة؛ لأن الغربة تعقب الأوبة والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وحكم بموته بعد تسعين سنة‏)‏ لأنه الغاية في زماننا والحياة بعدها نادر فلا عبرة للنادر، وقد وقع الاختلاف في هذه واختلف الترجيح، فظاهر الرواية وهو المذهب أنه مقدر بموت الأقران في السن؛ لأن من النوادر أن يعيش الإنسان بعد موت أقرانه فلا ينبني الحكم عليه فإذا بقي منهم واحد لا يحكم بموته واختلفوا في المراد بموت أقرانه فقيل من جميع البلاد، وقيل من بلده وهو الأصح، كذا في الذخيرة‏.‏ واختار المؤلف التقدير بالتسعين بتقديم التاء على السين تبعا لابن الفضل وهو الأرفق كما في الهداية وفي الذخيرة وعليه الفتوى، وعن أبي يوسف تقديره بمائة سنة واختاره أبو بكر بن حامد وفي رواية الحسن عن الإمام بمائة وعشرين سنة واختاره القدوري واختار المتأخرون ستين سنة واختار المحقق ابن الهمام سبعين سنة واختار شمس الأئمة أن لا يقدر بشيء؛ لأنه أليق بطريق النفقة؛ لأن نصب المقادير بالرأي لا تكون وفي الهداية أنه الأقيس وفوضه بعضهم إلى القاضي فأي وقت رأى المصلحة حكم بموته، قال الشارح وهو المختار‏.‏ والحاصل أن الاختلاف ما جاء إلا من اختلاف الرأي أي في أن الغالب هذا في الطول أو مطلقا والعجب من المشايخ كيف يختارون خلاف ظاهر المذهب مع أنه واجب الاتباع على مقلدي أبي حنيفة والإمام محمد لم يعتبر السنين وإنما اعتبره المتقدمون بعده، وقال الصدر الشهيد في شرحه ما قال محمد أحوط كما في التتارخانية ولقد صدق من قال كثرة المقالات تؤذن بكثرة الجهالات ومن الغريب ما نقله في التتارخانية أنه مقدر بثمانين سنة وعليه الفتوى‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وتعتد امرأته وورث منه حينئذ لا قبله‏)‏ أي حين حكم بموته بمضي هذه المدة والظرف قيد للحكمين كأنه مات من ذلك الوقت معاينة إذ الحكمي معتبر بالحقيقي، وكذا يحكم بعتق مدبريه وأمهات أولاده في ذلك الوقت كما في الحاوي

قوله ‏(‏‏:‏ ولا يرث من أحد مات‏)‏ أي قبل الحكم بموته؛ لأن بقاءه حيا في ذلك الوقت باستصحاب الحال وهو لا يصلح حجة للاستحقاق ولذلك لو أوصى للمفقود ومات الموصي لا يستحق الوصية لكن قال محمد لا أقضي بها ولا أبطلها حتى يظهر حال المفقود يعني يوقف نصيب المفقود الموصى له به إلى أن يقضي بموته فإذا قضى بموته جعل كأنه مات الآن‏.‏ والحاصل أنه حي في مال نفسه فلا يورث ميت في حق غيره فلا يرث، وهذا إذا لم تعلم حياته إلى أن يحكم بموته وإن علم حياته في وقت من الأوقات يرث من مات قبل ذلك الوقت من أقاربه كما في الحمل لاحتمال أن يكون حيا فيرث فإن تبين حياته في وقت مات فيه قريبه وإلا يرد الموقوف لأجله إلى وارث مورثه الذي وقف من ماله

قوله ‏(‏‏:‏ ولو كان مع المفقود وارث يحجب به لم يعط شيئا وإن انتقص حقه به يعطى أقل النصيبين‏)‏ بيانه رجل مات عن ابنتين وابن مفقود وابن ابن أو بنت ابن والمال في يد الأجنبي وتصادقوا على فقد الابن وطلبت البنتان الميراث يعطيان النصف؛ لأنه متيقن به ويوقف النصف الآخر ولا يعطى أولاد الابن؛ لأنهم يحجبون بالمفقود لو كان حيا فلا يستحقون الميراث بالشك ولا ينزع من يد الأجنبي إلا إذا ظهرت منه خيانة بأن كان أنكر أن الميت عنده مال حتى أقامت البنتان البينة فقضى بها؛ لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فإنه حينئذ يؤخذ الفضل الباقي منه ويوضع على يد عدل لظهور خيانته، ولو لم يتصادقوا على فقد الابن، فقال الأجنبي الذي في يده المال مات المفقود قبل أبيه فإنه يجبر على دفعه الثلثين للبنتين؛ لأن إقراره معتبر فيما في يده، وقد أقر أن ثلثيه للبنتين فيجبر على دفعه لهما ولا يمنع إقراره قول أولاد الابن أبونا أو عمنا مفقود؛ لأنهم بهذا القول لا يدعون لأنفسهم شيئا ويوقف الثلث الباقي في يده، وتمامه في فتح القدير، وفي البزازية من كتاب الدعوى مات عن ابنين أحدهما مفقود فزعم ورثة المفقود أنه حي وله ميراث والابن الآخر يزعم موته لا خصومة بينهما؛ لأن ورثة المفقود اعترفوا أنهم لا حق لهم في التركة فكيف يخاصمون عمهم ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كالحمل‏)‏ أي الحمل نظيره في الميراث عند الشك في نصيب الحمل فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى فلو كان مع الحمل وارث آخر لا يسقط بحال ولا يتغير بالحمل يعطى كل نصيبه للتيقن به على كل حال، وكذا إذا ترك ابنا وامرأة حاملا تعطى المرأة الثمن وإن كان ممن يسقط بالحمل لا يعطى شيئا وإن كان ممن يتغير يعطى الأقل للتيقن به، مثاله ترك امرأة حاملا وجدة تعطى السدس؛ لأنه لا يتغير بها، ولو ترك حاملا وأخا أو عما لا يعطى شيئا؛ لأن الأخ يسقط بالابن وجائز أن يكون الحمل ابنا وكان بين أن يسقط ولا يسقط فكان أصل الاستحقاق مشكوكا فيه فلا يعطى شيئا، ولو ترك حاملا وأما وزوجة تأخذ الأم السدس والزوجة الثمن؛ لأنه لو كان ميتا أخذت الأم الثلث أو حيا أخذت السدس والزوجة الثمن؛ لأنه لو كان ميتا أخذت الربع والله أعلم‏.‏